Mediazione civile. Forse occorrerà istituire una figura di mediazione tra avvocati e mediatori.

Gentile Direttore,

ho letto su NapoliTime di qualche giorno fa, un articolo relativo alla mediazione civile. Le sarei grato se pubblicasse anche il mio punto di vista, sono un avvocato dell’ordine di Napoli e cercherò di non essere estremamente tecnica, ma alcune cose vanno dette e sottolineate. Ecco cosa:

Il 20 marzo 2012 è entrata in vigore a pieno regime,  la disciplina sulla mediazione, contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010, che prevede il ricorso obbligatorio alla mediazione  nelle seguenti  materie: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento danni da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari, condominio e responsabilità civile derivante da circolazione dei veicoli.

Questo significa che oggi, il cittadino che abbia una controversia legale in una delle materie su elencate, non può rivolgersi direttamente al Magistrato competente ma  deve preventivamente ed obbligatoriamente presentarsi davanti a un soggetto privato o pubblico, denominato “mediatore”, insieme alla controparte per cercare di trovare una conciliazione della controversia insorta.

Solo in caso di fallimento del tentativo di conciliazione il cittadino potrà rivolgersi al Giudice competente.

Il mediatore professionista dovrebbe, nello scopo dichiarato della Legge, tentare una conciliazione tra le parti in lite in modo da evitare le lungaggini ed i costi di una causa civile.

Esposta in questo modo la questione, sembrerebbe che il Governo che ha varato il Decreto legislativo in esame abbia voluto concedere agli italiani una panacea per tutti i mali della giustizia, le lungaggini che portano una causa civile a durare spesso anche degli anni, i costi che lo stesso Governo ha aumentato nell’arco di un anno per ben due volte facendoli salire alle stelle.

Intendo spiegare perché la mediazione civile obbligatoria non servirà a tutto questo e lo farò per punti.

I costi a carico del cittadino.

In primo luogo bisogna sgombrare il campo dall’illusione che la mediazione abbatterà i costi della giustizia civile.

 Chi vorrà far causa dovrà infatti aggiungere ai costi attuali anche quello della mediazione, costi che si devono sostenere per risolvere una controversia che di fatto si vanno a triplicare per il cittadino. Questo aspetto è forse quello che viene meno sottolineato da coloro che sono favorevoli alla disciplina sulle mediazione così come è stata formulata. Il costo per ciascuna parte va dai 65 euro sino ai 9200 euro a seconda del valore della lite, comunque le tariffe variano, anche se di poco a seconda dell’Istituto di mediazione che si sceglie.

I Tempi non sono ridotti.

La procedura deve durare obbligatoriamente 4 mesi decorsi i quali, in mancanza di accordo, si può adire il Magistrato.

Siamo sicuri che la mediazione obbligatoria abbia ridotto i tempi della giustizia soprattutto nell’ipotesi in cui una delle parti non si sia presentata alla mediazione?

La mancata previsione di una competenza territoriale scarsa garanzia di imparzialità.

L’art. 25 della Costituzione italiana afferma che “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. Ciò significa che ogni cittadino, quando sia imputato di un reato o debba ricorrere al giudice in sede civile, non sceglie il giudice, ma questo è stabilito per legge in base alla competenza per territorio e per materia, e ciò a garanzia dell’imparzialità del Giudice.

Al contrario, il D.lgs. 28/10 non prevede la competenza territoriale degli organismi di conciliazione. In deroga a qualsivoglia criterio di competenza territoriale, a scegliere il luogo dove dovrà avvenire il tentativo di mediazione sarà dunque sostanzialmente colui che, per primo, si rivolgerà all’organo di mediazione. L’attore potrà quindi scegliere l’organismo territorialmente a lui più comodo ma anche quello a lui più gradito. Ne deriva che il cittadino “convenuto” potrà benissimo essere convocato a centinaia di chilometri di distanza dalla sua città per dover esperire tale procedura conciliativa o presso un conciliatore “amico”.

Ne deriva la frustrazione del principio di imparzialità che dovrebbe connotare proprio un soggetto che deve mediare tra due parti in lite.

Peraltro i soggetti economicamente “forti” come Banche, Compagnie assicurative , grandi società telefoniche etc. avranno un peso diverso davanti all’Organismo di mediazione prescelto, in quanto avendo centinaia di contenziosi porteranno molto lavoro e soldi al medesimo a discapito del consumatore, con ulteriore frustrazione del principio di imparzialità.

La mancata previsione dell’assistenza tecnica obbligatoria.

La mediazione obbligatoria non prevede per il cittadino la necessità della difesa tecnica (e cioè la presenza di un avvocato che lo assista) nel corso del procedimento. La parte presenta dunque da sola la controversia dinanzi all’organo di mediazione. Sarà in grado di evidenziare accuratamente le questioni giuridiche sottese alla problematica? E se dall’altra parte incontrerà un avversario esperto in diritto o comunque con una conoscenza di causa maggiore sarà in grado di sostenere autonomamente le proprie ragioni?

E’  evidente che le Banche,  le grandi società assicurative avranno la possibilità di farsi assistere da un legale.

Il cittadino può certamente scegliere di farsi assistere da un avvocato, ma poiché la presenza del legale non è obbligatoria, i relativi costi resteranno a carico del cliente e non saranno rimborsati dalla controparte soccombente.

Peraltro i meno abbienti hanno la possibilità di accedere al gratuito patrocinio per i soli costi della mediazione ma  non per l’avvocato dato che la presenza di quest’ultimo non è obbligatoria.

Siamo sicuri che con la mediazione obbligatoria il cittadino trovi tutela effettiva dei propri diritti?

Condanna alle spese.

E’ molto importante a questo punto evidenziare che la legge “cappio” prevede che se la parte non aderisce alla proposta del mediatore (per esempio il mediatore propone al danneggiato di accettare la somma di euro 1000,00 a risarcimento del danno subito) e successivamente il Giudice condanna la controparte a pagare la medesima somma che era stata offerta dal mediatore e rifiutata, il danneggiato,  ironia della sorte, verrà condannato alle spese del giudizio.

Ma come fa il cittadino privo di assistenza legale a sapere se la somma offerta dal mediatore sia congrua o meno?

Risulta evidente sotto tale aspetto la violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione.

La scarsa qualifica professionale dei mediatori.

Non ultimo degli aspetti problematici della mediazione obbligatoria è data dal fatto che non sempre i mediatori sono esperti di diritto civile.

Infatti per poter esercitare quale mediatore è sufficiente il possesso di una laurea triennale (non necessariamente in giurisprudenza) o essere iscritto ad un ordine professionale (quindi anche architetto, ingegnere, un medico, un infermiere con la laurea in Scienze infermieristiche,  ecc.) ed aver frequentato un corso di 50 ore al termine del quale non è previsto neppure un esame.

Con quali garanzie poi di competenza del mediatore sulla questione sottoposta dalle parti?

La mediaconciliazione obbligatoria espone dunque il cittadino ad affrontare il conflitto senza informazione, in posizione di debolezza, senza garanzie di un procedimento giusto.

La Corte Costituzionale dinanzi alla quale pende il ricorso avverso il Dlgs 28/10,  deciderà il 28 ottobre 2012 sugli aspetti di incostituzionalità della normativa.

E’ chiaro che come strumento alternativo alla causa giudiziaria la mediazione, nella forma facoltativa e con la presenza obbligatoria dell’avvocato possa trovare  larghi consensi e dunque è auspicabile una modifica della Legge in tale senso che, unico, è  conforme alla Costituzione italiana.

Lettera alla Redazione di Loretana Rosso.

3 thoughts on “Mediazione civile. Forse occorrerà istituire una figura di mediazione tra avvocati e mediatori.

  1. Salve,
    io sono un mediatore civile e ritengo che l’avvocato esprima dei punti di vista figli della mancanza di un corso di mediazione, ma non tanto sulle tecniche di mediazione, ma bensì sulla procedura della conciliazione (che sono cose diverse).
    Prima di tutto:
    Il mediatore non dovrebbe (qua lei insinua non so che), il mediatore opera al fine di portare le parti ad un accordo condiviso. Il mediatore non agisce di imperio e non dispone nulla. Non è un giudice.

    I costi a carico del cittadino
    Vi pregherei di leggere le tabelle della mediazione e le tabelle dei contributi unificati e farvi un’idea vostra… aggiungete che vi è un credito di imposta di € 500,00 l’anno per i partecipanti alla mediazione. Triplicare è un vocabolo usato in malo modo.

    I Tempi non sono ridotti
    Beh in 4 mesi abbiamo la possibilità di far incontrare le parte anche tutti i giorni più volte al giorno, allargare la controversia, accordaci discutere… quando poi tutti sanno che se “iscrivo una causa a ruolo” 4 mesi se ne vanno per la prima udienza e se va bene la seconda nel corso dell’anno successivo. Gli avvocati lo sanno bene.

    La mancata previsione di una competenza territoriale scarsa garanzia di imparzialità
    Esiste la mediazione telematica che ogni organismo deve avere proprio per garantire le parti e non dare scusanti per la mancanza di adesione. faccio presente poi a chi ha scritto l’articolo che se vengo chiamato in mediazione come “controparte” e l’unico modo per andarci è fare centinaia di km, se non mi presento, la distanza è considerata giustificato motivo e quindi non pago ammende. Non devo comunicare nulla a nessuno, quindi non ho costi. Se parliamo di conciliatore “amico”, lo scrivente ha una visione assurda. Se una delle parti in mediazione ritiene che un mediatore sia “amico” dell’altro può chiederne immediatamente la rimozione.

    La mancata previsione dell’assistenza tecnica obbligatoria
    Gentile Avvocato, lei scrive una cosa strana. Ma quando un cliente si rivolge a lei, tutta la sua attività extragiudiziale la fa gratuitamente? E la mediazione non è attività extragiudiziale per gli avvocati? Si comporti alo stesso modo. Cmq posso garantire che la presenza o meno dei legali non porta a risultati negativi. Preciso che una parte può abbandonare in qualunque momento una mediazione.

    Condanna alle spese
    In primis leggete l’Art. 24 della costituzione. Su questo, dal mio punto di vista personale ci sono delle cose da aggiustare.

    La scarsa qualifica professionale dei mediatori
    Gentilmente, studi la legge. Faccia un corso. Dopo ciò si renderà conto di come lei sbaglia questo giudizio.

    N.B. rileggendo il mio commento mi sono reso conto che ho risposto ad una persona che non sa nulla della mediazione!!! Lo posto lo stesso, magari ferita nell’orgoglio studierà la legge.

    Saluti

    1. Ai posteri l’ardua sentenza, comunque la sottoscritta ha usato la lingua italiana per esprimere un’opinione peraltro suffragata dal Tar Lazio che, sulla base delle questioni trattate, ha rimesso il tutto alla Corte Costituzionale, pertanto prima di consigliare alla sottoscritta di studiare bene la “legge” (ricordo dagli stuidi di diritto costituzionale che Legge e Decreto legislativo sono termini che esprimono qualcosa di diverso, quanto meno in ordine alle modalità e i motivi per i quali vengono approvati) forse si dovrebbe chiedere di farlo ai Magistrati del TAR ed agli avvocati del Consiglio Nazionale Forense.Un’ultima cosa, forse la mia scarsa conoscenza della lingua italiana non mi ha fatto capire che intendesse dire il dott. Mediatore sull’art. 24 della Costiuzione: cosa andrebbe modificato secondo lui? L’art. 24 che prevede il diritto di difesa dei cittadini (mi pare di leggere testualmente: “In primis leggete l’Art. 24 della costituzione. Su questo, dal mio punto di vista personale ci sono delle cose da aggiustare”)

      Buon lavoro dott. Mediatore (scusi se la chiamo così ma non leggo il suo nome e cognome)

  2. Salve,
    io sono un mediatore civile e ritengo che l’avvocato esprima dei punti di vista figli della mancanza di un corso di mediazione, ma non tanto sulle tecniche di mediazione, ma bensì sulla procedura della conciliazione (che sono cose diverse).
    Prima di tutto:
    Il mediatore non dovrebbe (qua lei insinua non so che), il mediatore opera al fine di portare le parti ad un accordo condiviso. Il mediatore non agisce di imperio e non dispone nulla. Non è un giudice.

    I costi a carico del cittadino
    Vi pregherei di leggere le tabelle della mediazione e le tabelle dei contributi unificati e farvi un’idea vostra… aggiungete che vi è un credito di imposta di € 500,00 l’anno per i partecipanti alla mediazione. Triplicare è un vocabolo usato in malo modo.

    I Tempi non sono ridotti
    Beh in 4 mesi abbiamo la possibilità di far incontrare le parte anche tutti i giorni più volte al giorno, allargare la controversia, accordaci discutere… quando poi tutti sanno che se “iscrivo una causa a ruolo” 4 mesi se ne vanno per la prima udienza e se va bene la seconda nel corso dell’anno successivo. Gli avvocati lo sanno bene.

    La mancata previsione di una competenza territoriale scarsa garanzia di imparzialità
    Esiste la mediazione telematica che ogni organismo deve avere proprio per garantire le parti e non dare scusanti per la mancanza di adesione. faccio presente poi a chi ha scritto l’articolo che se vengo chiamato in mediazione come “controparte” e l’unico modo per andarci è fare centinaia di km, se non mi presento, la distanza è considerata giustificato motivo e quindi non pago ammende. Non devo comunicare nulla a nessuno, quindi non ho costi. Se parliamo di conciliatore “amico”, lo scrivente ha una visione assurda. Se una delle parti in mediazione ritiene che un mediatore sia “amico” dell’altro può chiederne immediatamente la rimozione.

    La mancata previsione dell’assistenza tecnica obbligatoria
    Gentile Avvocato, lei scrive una cosa strana. Ma quando un cliente si rivolge a lei, tutta la sua attività extragiudiziale la fa gratuitamente? E la mediazione non è attività extragiudiziale per gli avvocati? Si comporti alo stesso modo. Cmq posso garantire che la presenza o meno dei legali non porta a risultati negativi. Preciso che una parte può abbandonare in qualunque momento una mediazione.

    Condanna alle spese
    In primis leggete l’Art. 24 della costituzione. Su questo, dal mio punto di vista personale ci sono delle cose da aggiustare.

    La scarsa qualifica professionale dei mediatori
    Gentilmente, studi la legge. Faccia un corso. Dopo ciò si renderà conto di come lei sbaglia questo giudizio.

    N.B. rileggendo il mio commento mi sono reso conto che ho risposto ad una persona che non sa nulla della mediazione!!! Lo posto lo stesso, magari ferita nell’orgoglio studierà la legge.

    Saluti

    1. Ai posteri l’ardua sentenza, comunque la sottoscritta ha usato la lingua italiana per esprimere un’opinione peraltro suffragata dal Tar Lazio che, sulla base delle questioni trattate, ha rimesso il tutto alla Corte Costituzionale, pertanto prima di consigliare alla sottoscritta di studiare bene la “legge” (ricordo dagli stuidi di diritto costituzionale che Legge e Decreto legislativo sono termini che esprimono qualcosa di diverso, quanto meno in ordine alle modalità e i motivi per i quali vengono approvati) forse si dovrebbe chiedere di farlo ai Magistrati del TAR ed agli avvocati del Consiglio Nazionale Forense.Un’ultima cosa, forse la mia scarsa conoscenza della lingua italiana non mi ha fatto capire che intendesse dire il dott. Mediatore sull’art. 24 della Costiuzione: cosa andrebbe modificato secondo lui? L’art. 24 che prevede il diritto di difesa dei cittadini (mi pare di leggere testualmente: “In primis leggete l’Art. 24 della costituzione. Su questo, dal mio punto di vista personale ci sono delle cose da aggiustare”)

      Buon lavoro dott. Mediatore (scusi se la chiamo così ma non leggo il suo nome e cognome)

  3. Sono l’avv. Filippo Pucino ed in risposta a quanto replicato dall’anonimo mediatore, credo che bisogna preliminarmente considerare che il presupposto del D.Lgs 28/2010 è lo stato della giustizia civile statale irrimediabilmente inefficiente.
    Il proposito è di « portare la soluzione delle controversie fuori delle aule giudiziarie», in modo di collocare un tassello nel disegno della privatizzazione della giustizia civile. Conviene francamente abbandonare la conciliazione alla sua deriva attuale, come è stato per le camere di conciliazione del lavoro, piuttosto misera: si parla molto di conciliazione, ma si concludono poche conciliazioni, tranne in settori di nicchia, come quello delle telecomunicazioni, che peraltro non occupa un posto strategico nello sviluppo degli istituti conciliativi.
    Nel rinunciare alla decisione del giudice statale e all’applicazione di criteri decisori oggettivi e predeterminati, la composizione delle controversie per mezzo di un accordo conciliativo delle parti, assistito dall’opera di un terzo imparziale, non può rinunciare ad essere giusta, bensì deve perseguire questo obiettivo con gli strumenti contrattuali.
    Ciò comporta non solo la possibilità di rimuovere gli effetti di un accordo conciliativo ingiusto, nei limiti in cui l’ingiustizia possa essere sanzionata dall’accoglimento di un’impugnazione negoziale, bensì anche la possibilità riconosciuta alle parti di prevenire la formazione di un accordo ingiusto, allontanandosi efficacemente dal tavolo della negoziazione, potendo cioè invocare un rimedio effettivo dinanzi al giudice statale.
    In realtà, la funzione della conciliazione non può essere colta come rimedio esterno a un’irrimediabile inefficienza della giustizia civile statale. Al contrario, più è efficiente quest’ultima, maggiori sono le possibilità che si dischiudono a un impiego propizio della conciliazione, diretto a riempire quegli spazi che un’amministrazione statale della giustizia, pur efficiente, lascia inevitabilmente aperti. In realtà è solo un altro ostacolo, economico e di tempo, che serve a scoraggiare il cittadino ad intraprendere le vie legali per il rispetto e il riconoscimento dei propri diritti, siano essi economici o pure satisfattivi a livello morale e umani, che dietro ogni vicenda giudiziaria si cela.
    OBBLIGATORIETA’
    L’obbligatorietà è assistita dalla previsione:
    a) di una condizione di procedibilità della domanda giudiziale;
    b) degli effetti interruttivo-sospensivo della prescrizione e impeditivo della decadenza, ricollegati alla comunicazione alla controparte della domanda di conciliazione (art. 5, comma 6).
    L’obbligatorietà non preclude la possibilità di ottenere provvedimenti urgenti (art. 5, comma 3, ma l’indicazione di provvedimenti urgenti e cautelari è poco chiara).
    Il ricorso alla mediazione, come previsto dalla Dir. 2208/52/CE all’art. 5 comma II è del tutto diverso da quello introdotto nel nostro ordinamento. La norma europea prevede che “la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purchè tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”
    L’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione, all’art.5 del DLGS 28/2010 è previsto come obbligatorio, sanzionatorio ed affittivo nella sua indeterminazione nella durata, che all’art. 6 si prevede in quattro mesi, ma che può protrarsi anche ben oltre.
    incostituzionalita’ della norma:
    Si può realizzare l’obiettivo di deflazionare la giustizia statale mediante la completa erosione del diritto alla difesa, a scapito dei diritti costituzionalmente garantiti ed in particolare l’art. 2,24,25 102, e 111 ? A questo è tenuta la Corte Costituzionale e non può certamente un quivis de populo stabilirlo.

    GARANZIA E IMPARZIALITA’
    E’ chiaro a tutti che come un giudice, terzo, imparziale e autonomo per natura, come quello statale, non può essere un mediatore . nonostante il Ministero rispetto al primo modello normativo sia intervento più volte, la figura del mediatore non può assumere tali qualità.
    E’chiaro che chi sceglie un organismo per iniziare una procedura di mediazione, quanto meno conosce il titolare o un mediatore che sceglierà pe la propria mediazione. Meglio, se ad avanzare la procedura di mediazione è una società a livello di grande impresa, quest’ultima avrà un accordo economico con l’ente di mediazione, ed in caso di risultati non confacenti alle volontà dell’impresa “appaltatrice” rischierebbe di perdere tutti gli altri incarichi successivi. Ed ancora, la grande azienda può costituire un proprio ente di mediazione e quindi gestire direttamente il procedimento di mediazione. E’ facile teorizzare una sorta di ricusazione, ma difficile provarla.

    INTERVENTI LEGISLATIVI DI MODIFICA

    Da Novembre 2010 in poi è stato evidenziato con forza nelle opportune sedi parlamentari l’assoluta necessità e urgenza che il provvedimento sopraindicato sia modificato dal Parlamento Italiano, nel rispetto dei precetti costituzionali, dei limiti della Legge di delega e delle normative comunitarie indicati, entro brevissimo tempo nell’interesse superiore dei Cittadini i quali potranno e dovranno far affidamento sul primario diritto di difesa costituzionalmente garantito, agendo direttamente in giudizio per la tutela dei propri diritti senza dover sottoporsi a procedimenti extragiurisdizionali obbligatori , gravosi, dilatori ed aleatori, e privi delle guarentigie che sovrintendono i provvedimenti di natura giurisdizionale. La natura dell’intervento legislativo richiesto è integralmente contenuta nel disegno di legge, proposta di modifica al d.lgs 28/2010, formulato dal senatore Benedetti Valentini (PDL) nella seduta del 15 settembre 2010. e che di seguito si riporta in forma breve:
    A) NORME PIU` STRINGENTI PER GARANTIRE LA TERZIETA`, INDIPENDENZA E IMPARZIALITA` DEI MEDIATORI E DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE;
    B) FACOLTATIVITA` DEL RICORSO ALLA MEDIAZIONE PRE-GIUDIZIALE, CON ABBANDONO DELLA FORMULA DELL’OBBLIGATORIETA` (CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA`). Tale fondamentale mutamento conforme del resto al parere che era stato espresso dalla Commissione giustizia del Senato, rende l’istituto piu` compatibile con il dettato costituzionale e con la lettera e lo spirito della stessa legge di delega.
    E` parere pressoche´ unanime degli operatori del diritto che, restando alla formula dell’obbligatoria condizione di procedibilita`, non solo non verrebbero conseguiti gli scopi di fluidificazione e decongestionamento, ma si darebbe luogo ad un vero e proprio «quartogrado» di giudizio, senza tacere degli oneri Atti parlamentari – 3 – Senato della Repubblica – N. 2329 XVI LEGISLATURA – DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI – DOCUMENTI aggiuntivi che finirebbero per gravare su chi ha necessita` di adire la giustizia e della formidabile struttura parallela che si andrebbe a dover allestire sul territorio con problemi pratici devastanti e costi rilevantissimi che, ancora una volta, a valle della «filiera» farebbero capo agli utenti. La verita` e` che il buon destino della «mediazione» e` legato al diffondersi di una cultura conciliativa, di una mentalita` pratica e risolutiva che, particolarmente nell’immensa area del contenzioso civile e commerciale, puo` ben condurre alla scelta spontanea del componimento precontenzioso non di tutte, ma di una buona parte della controversie. L’imposizione per legge di una siffatta fase comporta invece,com’e` facile prevedere, effetti perversi e probabilmente controproducenti;
    C) PREVISIONE DI EVENTUALITA` DELLA FORMULAZIONE DELLA PROPOSTA CONCILIATIVA E
    NORME PIU` «GARANTISTE» RIGUARDO ALLA SITUAZIONE CONSEGUENTE AL MANCATO VERIFICARSI DELL’ACCORDO;
    D) NECESSARIA INDIVIDUAZIONE, CON CRITERI
    TERRITORIALI «CLASSICI», DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE DA ADIRE.
    Conosciamo le obbiezioni al riguardo, ma prevalgono le preoccupazioni per la indispensabile tutela della «parte piu` debole». E` facilmente immaginabile cosa rischia di accadere, specie in presenza di mediazione concepita obbligatoria, nelle controversie tra privati e grandi gruppi economici, estensori generalmente di contratti tipo praticamente ineludibili e non seriamente negoziabili nelle clausole, anche onerose! Peraltro abbiamo previsto la possibilita` che le parti concordino di derogare alle regole territoriali e si rivolgano a qualsiasi altro organismo, purche´ cio` avvenga con pattuizione di epoca successiva all’insorgere della controversia;
    E) PREVISIONE DELLA NECESSITA` DELL’ASSISTENZA DI UN AVVOCATO, SIA NELLA PRESENTAZIONE DELL’ISTANZA DI MEDIAZIONE, SIA IN TUTTO IL CORSO DELLA FASE. Il dibattito sul punto ha permesso a tutti di rendersi conto che la logica e le conseguenze del procedimento mediatorio sono delicatissime e rendono imprescindibile l’assistenza tecnico-giuridica. Cio`, in ogni caso. Quando poi si dovesse restare al sistema presentemente decretato, vale a dire alla «condizione di procedibilita`» e alle conseguenze della fase mediatoria su quella del giudizio attualmente disegnate, sull’indispensabilita`dell’avvocato e` perfino superfluo discutere, in termini pratici, funzionali e costituzionali. Aggiungasi che non e` minimamente accettabile una sorta di «sfiducia» strisciante nei confronti del ruolo conciliativo dell’avvocato, posto che da gran tempo qualsiasi avvocato, financo di principiante professionalita`, esperisce ogni tentativo di tutela extra e pre-giudiziale del cliente prima di passare al contenzioso giudiziario; consapevole che questa e` la strada migliore per propiziare interessi e ragioni della parte, ma tutto sommato (e contrariamente a molte, obsolete convinzioni volgari) anche le proprie aspettative professionali;
    F) NORME DI COORDINAMENTO, FUNZIONALE E TEMPORALE, PER I CASI IN CUI L’OPPORTUNITA` DELLA MEDIAZIONE SI PROFILI A CAUSA GIA` PENDENTE OPPURE SI IMPONGA PER DETTATO CONTRATTUALE O STATUTARIO, CASI NEI QUALI OPERA LA «CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA`»;
    G) NORME PIU` RIGOROSE IN MATERIA DI RISERVATEZZA E DIVIETO DI DEPOSIZIONE SU TUTTO CIO` DI CUI SI E` AVUTA CONOSCENZA IN OCCASIONE DELLA MEDIAZIONE;
    H) NORME PIU` CONVINCENTI IN FATTO DI FORMULAZIONE DELLE PROPOSTE CONCILIATIVE, CONSEGUENZE DELLA MANCATA PARTECIPAZIONE DEI SOGGETTI COINVOLTI, RILIEVO DELLE PROPOSTE FORMULATE E ACCETTATE O DISATTESE AI FINI E PER GLI EFFETTI DELLE SPESE PROCESSUALI;
    I) ESPLICITA PREVISIONE DELLA RESPONSABILITA` SOLIDALE DELL’ORGANISMO CON IL SINGOLO MEDIATORE PER I DANNI DERIVANTI DAL MANCATO RISPETTO DEGLI OBBLIGHI;
    L) RAGIONEVOLE DILAZIONE DEL MOMENTO DI ENTRATA IN VIGORE DELLA NUOVA NORMATIVA.

    CONSIDERAZIONI FINALI

    La (falsa)buona intenzione di dotare l’ordinamento civile di uno strumento per la soluzione alternativa delle controversie è stata immediatamente colta al volo da chi, nel sistema bancario, ha l’interesse a bloccare qualsiasi azione risarcitoria e/o di restituzione di quanto indebitamente percepito!
    Infatti, nella conciliazione ciascuna parte è tenuta a produrre documentazione a sostegno della propria pretesa, quindi, nel nostro caso la banca finirebbe per avere subito la visione dei conteggi e di tutti i documenti a sostegno della potenziale azione giudiziaria, il tutto senza l’assistenza di un legale qualificato perché la legge in commento prevede che in conciliazione la parte debba difendersi da solo!
    Lo scopo è evidente nella materia bancaria e assicurativa: senza protezione di un legale, la banca, sfruttando l’asimmetria contrattuale anche e soprattutto nella conciliazione, potrebbe pressare un soggetto già psicologicamente turbato e in gravi ristrettezze economiche, ottenendo così la CONCILIAZIONE, ossia un titolo esecutivo che definisce in modo TOMBALE la possibile e doverosa domanda di risarcimento dei danni e di restituzione dell’indebito.
    Lo stesso valga per i prossimi congiunti di una vittima di un incidente stradale.Per ora le vittime di un incidente stradale possono stare in giudizio da soli avanti al Giudice di Pace per una domanda inferiore ad € 500,00, oltre hanno la necessità di avvalersi di un tecnico.
    Senza l’assistenza di un legale I CITTADINI dovranno combattere con funzionari di assicurazioni, presso un organismo magari prescelto dalla stessa società, senza criterio di territorialità, e pertanto anche presso la sede legale della compagnia assicuratrice, per ottenere quanto spettante ad esempio, per la dipartita di un figlio.
    Quanto può valere oggi la vita di un figlio?
    Certamente prima di poter iniziare una vertenza ci sarà bisono di sborsare € 9.200 per ogni erede richiedente il risarcimento, in favore di un ente di mediazione.
    In questo campo c’è una Giurisprudenza ormai copiosa, ma tutto andrà a riempire gli archivi, perchè il mediatore non avrà obblighi giuridici, dovrà solo “mercanteggiare” il diritto al risarcimento ed in caso di mancato accordo concludere con la propria proposta transattiva, che avrà poi un valore determinante in caso di giudizio. Infatti chi non accetterà potrà finalmente ricorrere all’autorità Giudiziaria, con il grande rischio che ove mai il Giudice dovesse ritenere congrua l’offerta o la proposta del conciliatore chi si è “azzardato” a tentare la strada Giudiziaria, paga le spese di procedura alla controparte oltre una sanzione allo Stato Italiano. CHI FARA’ VALERE I PROPRI DIRITTI? Ecco di fatto l’abrogazione implicita dell’art. 24 Cost.
    Il disegno è chiaro: i valori ed i diritti Costituzionalmente garantiti valgono meno dei profitti delle grandi imprese e prime tra tutti BANCHE ed ASSICURAZIONI.
    LA VESSAZIONE DELLA NOSTRA CLASSE DIRIGENTE E’ ANCORA PIU’ GRAVE PERCHE’ NON SOLO COMPRIME
    IL DIRITTO ALLA DIFESA MA DEROGA ALLA GIUSTIZIA STATALE IN FAVORE
    DELLA MERCANZIA PRIVATA DELLA GIUSTIZIA .

    che la CORTE COSTITUZIONALE SALVI IL DIRITTO ALLA DIFESA!

  4. Sono l’avv. Filippo Pucino ed in risposta a quanto replicato dall’anonimo mediatore, credo che bisogna preliminarmente considerare che il presupposto del D.Lgs 28/2010 è lo stato della giustizia civile statale irrimediabilmente inefficiente.
    Il proposito è di « portare la soluzione delle controversie fuori delle aule giudiziarie», in modo di collocare un tassello nel disegno della privatizzazione della giustizia civile. Conviene francamente abbandonare la conciliazione alla sua deriva attuale, come è stato per le camere di conciliazione del lavoro, piuttosto misera: si parla molto di conciliazione, ma si concludono poche conciliazioni, tranne in settori di nicchia, come quello delle telecomunicazioni, che peraltro non occupa un posto strategico nello sviluppo degli istituti conciliativi.
    Nel rinunciare alla decisione del giudice statale e all’applicazione di criteri decisori oggettivi e predeterminati, la composizione delle controversie per mezzo di un accordo conciliativo delle parti, assistito dall’opera di un terzo imparziale, non può rinunciare ad essere giusta, bensì deve perseguire questo obiettivo con gli strumenti contrattuali.
    Ciò comporta non solo la possibilità di rimuovere gli effetti di un accordo conciliativo ingiusto, nei limiti in cui l’ingiustizia possa essere sanzionata dall’accoglimento di un’impugnazione negoziale, bensì anche la possibilità riconosciuta alle parti di prevenire la formazione di un accordo ingiusto, allontanandosi efficacemente dal tavolo della negoziazione, potendo cioè invocare un rimedio effettivo dinanzi al giudice statale.
    In realtà, la funzione della conciliazione non può essere colta come rimedio esterno a un’irrimediabile inefficienza della giustizia civile statale. Al contrario, più è efficiente quest’ultima, maggiori sono le possibilità che si dischiudono a un impiego propizio della conciliazione, diretto a riempire quegli spazi che un’amministrazione statale della giustizia, pur efficiente, lascia inevitabilmente aperti. In realtà è solo un altro ostacolo, economico e di tempo, che serve a scoraggiare il cittadino ad intraprendere le vie legali per il rispetto e il riconoscimento dei propri diritti, siano essi economici o pure satisfattivi a livello morale e umani, che dietro ogni vicenda giudiziaria si cela.
    OBBLIGATORIETA’
    L’obbligatorietà è assistita dalla previsione:
    a) di una condizione di procedibilità della domanda giudiziale;
    b) degli effetti interruttivo-sospensivo della prescrizione e impeditivo della decadenza, ricollegati alla comunicazione alla controparte della domanda di conciliazione (art. 5, comma 6).
    L’obbligatorietà non preclude la possibilità di ottenere provvedimenti urgenti (art. 5, comma 3, ma l’indicazione di provvedimenti urgenti e cautelari è poco chiara).
    Il ricorso alla mediazione, come previsto dalla Dir. 2208/52/CE all’art. 5 comma II è del tutto diverso da quello introdotto nel nostro ordinamento. La norma europea prevede che “la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purchè tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”
    L’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione, all’art.5 del DLGS 28/2010 è previsto come obbligatorio, sanzionatorio ed affittivo nella sua indeterminazione nella durata, che all’art. 6 si prevede in quattro mesi, ma che può protrarsi anche ben oltre.
    incostituzionalita’ della norma:
    Si può realizzare l’obiettivo di deflazionare la giustizia statale mediante la completa erosione del diritto alla difesa, a scapito dei diritti costituzionalmente garantiti ed in particolare l’art. 2,24,25 102, e 111 ? A questo è tenuta la Corte Costituzionale e non può certamente un quivis de populo stabilirlo.

    GARANZIA E IMPARZIALITA’
    E’ chiaro a tutti che come un giudice, terzo, imparziale e autonomo per natura, come quello statale, non può essere un mediatore . nonostante il Ministero rispetto al primo modello normativo sia intervento più volte, la figura del mediatore non può assumere tali qualità.
    E’chiaro che chi sceglie un organismo per iniziare una procedura di mediazione, quanto meno conosce il titolare o un mediatore che sceglierà pe la propria mediazione. Meglio, se ad avanzare la procedura di mediazione è una società a livello di grande impresa, quest’ultima avrà un accordo economico con l’ente di mediazione, ed in caso di risultati non confacenti alle volontà dell’impresa “appaltatrice” rischierebbe di perdere tutti gli altri incarichi successivi. Ed ancora, la grande azienda può costituire un proprio ente di mediazione e quindi gestire direttamente il procedimento di mediazione. E’ facile teorizzare una sorta di ricusazione, ma difficile provarla.

    INTERVENTI LEGISLATIVI DI MODIFICA

    Da Novembre 2010 in poi è stato evidenziato con forza nelle opportune sedi parlamentari l’assoluta necessità e urgenza che il provvedimento sopraindicato sia modificato dal Parlamento Italiano, nel rispetto dei precetti costituzionali, dei limiti della Legge di delega e delle normative comunitarie indicati, entro brevissimo tempo nell’interesse superiore dei Cittadini i quali potranno e dovranno far affidamento sul primario diritto di difesa costituzionalmente garantito, agendo direttamente in giudizio per la tutela dei propri diritti senza dover sottoporsi a procedimenti extragiurisdizionali obbligatori , gravosi, dilatori ed aleatori, e privi delle guarentigie che sovrintendono i provvedimenti di natura giurisdizionale. La natura dell’intervento legislativo richiesto è integralmente contenuta nel disegno di legge, proposta di modifica al d.lgs 28/2010, formulato dal senatore Benedetti Valentini (PDL) nella seduta del 15 settembre 2010. e che di seguito si riporta in forma breve:
    A) NORME PIU` STRINGENTI PER GARANTIRE LA TERZIETA`, INDIPENDENZA E IMPARZIALITA` DEI MEDIATORI E DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE;
    B) FACOLTATIVITA` DEL RICORSO ALLA MEDIAZIONE PRE-GIUDIZIALE, CON ABBANDONO DELLA FORMULA DELL’OBBLIGATORIETA` (CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA`). Tale fondamentale mutamento conforme del resto al parere che era stato espresso dalla Commissione giustizia del Senato, rende l’istituto piu` compatibile con il dettato costituzionale e con la lettera e lo spirito della stessa legge di delega.
    E` parere pressoche´ unanime degli operatori del diritto che, restando alla formula dell’obbligatoria condizione di procedibilita`, non solo non verrebbero conseguiti gli scopi di fluidificazione e decongestionamento, ma si darebbe luogo ad un vero e proprio «quartogrado» di giudizio, senza tacere degli oneri Atti parlamentari – 3 – Senato della Repubblica – N. 2329 XVI LEGISLATURA – DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI – DOCUMENTI aggiuntivi che finirebbero per gravare su chi ha necessita` di adire la giustizia e della formidabile struttura parallela che si andrebbe a dover allestire sul territorio con problemi pratici devastanti e costi rilevantissimi che, ancora una volta, a valle della «filiera» farebbero capo agli utenti. La verita` e` che il buon destino della «mediazione» e` legato al diffondersi di una cultura conciliativa, di una mentalita` pratica e risolutiva che, particolarmente nell’immensa area del contenzioso civile e commerciale, puo` ben condurre alla scelta spontanea del componimento precontenzioso non di tutte, ma di una buona parte della controversie. L’imposizione per legge di una siffatta fase comporta invece,com’e` facile prevedere, effetti perversi e probabilmente controproducenti;
    C) PREVISIONE DI EVENTUALITA` DELLA FORMULAZIONE DELLA PROPOSTA CONCILIATIVA E
    NORME PIU` «GARANTISTE» RIGUARDO ALLA SITUAZIONE CONSEGUENTE AL MANCATO VERIFICARSI DELL’ACCORDO;
    D) NECESSARIA INDIVIDUAZIONE, CON CRITERI
    TERRITORIALI «CLASSICI», DEGLI ORGANISMI DI MEDIAZIONE DA ADIRE.
    Conosciamo le obbiezioni al riguardo, ma prevalgono le preoccupazioni per la indispensabile tutela della «parte piu` debole». E` facilmente immaginabile cosa rischia di accadere, specie in presenza di mediazione concepita obbligatoria, nelle controversie tra privati e grandi gruppi economici, estensori generalmente di contratti tipo praticamente ineludibili e non seriamente negoziabili nelle clausole, anche onerose! Peraltro abbiamo previsto la possibilita` che le parti concordino di derogare alle regole territoriali e si rivolgano a qualsiasi altro organismo, purche´ cio` avvenga con pattuizione di epoca successiva all’insorgere della controversia;
    E) PREVISIONE DELLA NECESSITA` DELL’ASSISTENZA DI UN AVVOCATO, SIA NELLA PRESENTAZIONE DELL’ISTANZA DI MEDIAZIONE, SIA IN TUTTO IL CORSO DELLA FASE. Il dibattito sul punto ha permesso a tutti di rendersi conto che la logica e le conseguenze del procedimento mediatorio sono delicatissime e rendono imprescindibile l’assistenza tecnico-giuridica. Cio`, in ogni caso. Quando poi si dovesse restare al sistema presentemente decretato, vale a dire alla «condizione di procedibilita`» e alle conseguenze della fase mediatoria su quella del giudizio attualmente disegnate, sull’indispensabilita`dell’avvocato e` perfino superfluo discutere, in termini pratici, funzionali e costituzionali. Aggiungasi che non e` minimamente accettabile una sorta di «sfiducia» strisciante nei confronti del ruolo conciliativo dell’avvocato, posto che da gran tempo qualsiasi avvocato, financo di principiante professionalita`, esperisce ogni tentativo di tutela extra e pre-giudiziale del cliente prima di passare al contenzioso giudiziario; consapevole che questa e` la strada migliore per propiziare interessi e ragioni della parte, ma tutto sommato (e contrariamente a molte, obsolete convinzioni volgari) anche le proprie aspettative professionali;
    F) NORME DI COORDINAMENTO, FUNZIONALE E TEMPORALE, PER I CASI IN CUI L’OPPORTUNITA` DELLA MEDIAZIONE SI PROFILI A CAUSA GIA` PENDENTE OPPURE SI IMPONGA PER DETTATO CONTRATTUALE O STATUTARIO, CASI NEI QUALI OPERA LA «CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA`»;
    G) NORME PIU` RIGOROSE IN MATERIA DI RISERVATEZZA E DIVIETO DI DEPOSIZIONE SU TUTTO CIO` DI CUI SI E` AVUTA CONOSCENZA IN OCCASIONE DELLA MEDIAZIONE;
    H) NORME PIU` CONVINCENTI IN FATTO DI FORMULAZIONE DELLE PROPOSTE CONCILIATIVE, CONSEGUENZE DELLA MANCATA PARTECIPAZIONE DEI SOGGETTI COINVOLTI, RILIEVO DELLE PROPOSTE FORMULATE E ACCETTATE O DISATTESE AI FINI E PER GLI EFFETTI DELLE SPESE PROCESSUALI;
    I) ESPLICITA PREVISIONE DELLA RESPONSABILITA` SOLIDALE DELL’ORGANISMO CON IL SINGOLO MEDIATORE PER I DANNI DERIVANTI DAL MANCATO RISPETTO DEGLI OBBLIGHI;
    L) RAGIONEVOLE DILAZIONE DEL MOMENTO DI ENTRATA IN VIGORE DELLA NUOVA NORMATIVA.

    CONSIDERAZIONI FINALI

    La (falsa)buona intenzione di dotare l’ordinamento civile di uno strumento per la soluzione alternativa delle controversie è stata immediatamente colta al volo da chi, nel sistema bancario, ha l’interesse a bloccare qualsiasi azione risarcitoria e/o di restituzione di quanto indebitamente percepito!
    Infatti, nella conciliazione ciascuna parte è tenuta a produrre documentazione a sostegno della propria pretesa, quindi, nel nostro caso la banca finirebbe per avere subito la visione dei conteggi e di tutti i documenti a sostegno della potenziale azione giudiziaria, il tutto senza l’assistenza di un legale qualificato perché la legge in commento prevede che in conciliazione la parte debba difendersi da solo!
    Lo scopo è evidente nella materia bancaria e assicurativa: senza protezione di un legale, la banca, sfruttando l’asimmetria contrattuale anche e soprattutto nella conciliazione, potrebbe pressare un soggetto già psicologicamente turbato e in gravi ristrettezze economiche, ottenendo così la CONCILIAZIONE, ossia un titolo esecutivo che definisce in modo TOMBALE la possibile e doverosa domanda di risarcimento dei danni e di restituzione dell’indebito.
    Lo stesso valga per i prossimi congiunti di una vittima di un incidente stradale.Per ora le vittime di un incidente stradale possono stare in giudizio da soli avanti al Giudice di Pace per una domanda inferiore ad € 500,00, oltre hanno la necessità di avvalersi di un tecnico.
    Senza l’assistenza di un legale I CITTADINI dovranno combattere con funzionari di assicurazioni, presso un organismo magari prescelto dalla stessa società, senza criterio di territorialità, e pertanto anche presso la sede legale della compagnia assicuratrice, per ottenere quanto spettante ad esempio, per la dipartita di un figlio.
    Quanto può valere oggi la vita di un figlio?
    Certamente prima di poter iniziare una vertenza ci sarà bisono di sborsare € 9.200 per ogni erede richiedente il risarcimento, in favore di un ente di mediazione.
    In questo campo c’è una Giurisprudenza ormai copiosa, ma tutto andrà a riempire gli archivi, perchè il mediatore non avrà obblighi giuridici, dovrà solo “mercanteggiare” il diritto al risarcimento ed in caso di mancato accordo concludere con la propria proposta transattiva, che avrà poi un valore determinante in caso di giudizio. Infatti chi non accetterà potrà finalmente ricorrere all’autorità Giudiziaria, con il grande rischio che ove mai il Giudice dovesse ritenere congrua l’offerta o la proposta del conciliatore chi si è “azzardato” a tentare la strada Giudiziaria, paga le spese di procedura alla controparte oltre una sanzione allo Stato Italiano. CHI FARA’ VALERE I PROPRI DIRITTI? Ecco di fatto l’abrogazione implicita dell’art. 24 Cost.
    Il disegno è chiaro: i valori ed i diritti Costituzionalmente garantiti valgono meno dei profitti delle grandi imprese e prime tra tutti BANCHE ed ASSICURAZIONI.
    LA VESSAZIONE DELLA NOSTRA CLASSE DIRIGENTE E’ ANCORA PIU’ GRAVE PERCHE’ NON SOLO COMPRIME
    IL DIRITTO ALLA DIFESA MA DEROGA ALLA GIUSTIZIA STATALE IN FAVORE
    DELLA MERCANZIA PRIVATA DELLA GIUSTIZIA .

    che la CORTE COSTITUZIONALE SALVI IL DIRITTO ALLA DIFESA!

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